1. INLEIDING

1.1 Probleem- en doelstelling

Een handhavingsinstrumentarium geeft de gedragslijn weer waarlangs door de overheid wordt opgetreden tegen overtreding van wet- en regelgeving.

Met het formuleren van een gemeentelijke handhavingsinstrumentarium wordt gestreefd naar een eenduidig, consistent en adequaat handhavingsbeleid, zodat tegen overtredingen in vergelijkbare gevallen op dezelfde wijze wordt opgetreden.

Hiertoe dient duidelijkheid te bestaan over:

1- gehanteerde termen en begrippen bij handhaving;

2- wanneer en op wat voor gronden welk handhavingsinstrument wordt gehanteerd;

3- wie wanneer waarover wordt geïnformeerd c.q. ingeschakeld.

Omwille van de effectiviteit en de geloofwaardigheid van de gemeentelijke handhavingsinstrumentarium dient in beginsel tegen alle overtredingen te worden opgetreden en dient, wanneer een handhavingstraject wordt ingezet, dit handhavingstraject ook te worden doorgezet. Het is van groot belang dat sanctiebeschikkingen ook daadwerkelijk worden uitgevoerd en dat de kosten van bestuursdwang en verbeurde dwangsommen ook daadwerkelijk worden geïnd. In de huidige praktijk wordt niet altijd handhavend opgetreden en worden handhavingstrajecten niet altijd afgemaakt. Met het vaststellen van deze gemeentelijke handhavingsinstrumentarium zou deze praktijk in principe tot het verleden moeten behoren. Tot op zekere hoogte kan worden geaccepteerd dat voor bepaalde categorieën overtredingen geen actief handhavingsbeleid wordt gevoerd en slechts reactief wordt opgetreden (bijvoorbeeld naar aanleiding van klachten): de beperkte capaciteit wat betreft menskracht, tijd en geld dwingt tot een prioriteitenstelling. Passief handhaven zou echter uitzondering moeten zijn en de instemming van het college moeten hebben.

1.2 Vertrekpunt en randvoorwaarden

Vertrekpunt

Vertrekpunt is de geconstateerde overtreding waarop een passend handhavingstraject moet volgen. In het hieraan voorafgaande traject zijn echter al keuzen gemaakt met betrekking tot welke frequentie bedrijfstakken/inrichtingen/gebieden/gebouwen worden bezocht en met betrekking tot de aspecten waarop bij deze bezoeken het accent ligt. Deze keuzen beïnvloeden het aantal en de soort van overtredingen dat wordt geconstateerd. Het is dan ook van belang in dit voortraject goede, afgestemde keuzen te maken. Dit valt echter buiten het kader van deze handhavingsinstrumentarium.

Voor zover er volgens regionale of andere strategieën met externen wordt gewerkt, worden de daarin vastgelegde afspraken gerespecteerd. Op dit moment geldt in ieder geval voor wat betreft de milieuovertredingen dat de gemeente te maken heeft met een in Stadsgewest Haaglanden verband vastgestelde strategie.

Randvoorwaarden bij het handhavingsinstrumentarium:

· handhaving dient effectief te zijn:
De reactie op een overtreding dient evenredig te zijn aan de ernst van de inbreuk op het belang en voorts afgestemd te zijn op de urgentie van beschermende of herstellende maatregelen. Bij het opstellen en uitvoeren van het instrumentarium dient dan ook primair te worden geredeneerd vanuit het dienen van het belang. Dit impliceert dat naarmate het belang meer gediend is bij naleving van de gestelde regels een stringentere handhavingslijn wordt gevolgd. Daarnaast zijn nog andere factoren van belang zoals de noodzaak en mogelijkheden tot normbevestiging, het ontnemen van economisch voordeel en het tegengaan van verstoring van concurrentieverhoudingen.

· handhaving dient efficiënt te zijn:
Met de gekozen weg(en) dient op de meest doelmatige wijze het beoogde resultaat te worden bereikt. In dit verband zijn bestuursrecht en strafrecht complementair.

· handhaving dient consequent te gebeuren:

Iedere overtreding dient een passende en eenduidige reactie van de gemeente te volgen. Ongeacht de ambtenaar moeten vergelijkbare gevallen vergelijkbaar worden behandeld.

Het handhavingsinstrumentarium geeft tevens een gedragslijn. In concrete gevallen kan de noodzaak bestaan hiervan af te wijken. Afwijking dient steeds gemotiveerd te gebeuren.

Eventuele handhavingspartners (in- en extern) worden hierover zo tijdig mogelijk en in principe vooraf geïnformeerd: elkaars verantwoordelijkheden en beperkingen dienen te worden gerespecteerd en er dient voor zorg te worden gedragen dat anderen niet belemmerd worden in het uitoefenen van hun taken en bevoegdheden.

1.3 Standaardisatie

Door procedures en brieven te standaardiseren neemt de kans op risico’s en fouten af. Ten behoeve van de handhavingsprocedures zijn deswege standaardbrieven als bijlage bij deze handhavingsinstrumentarium gevoegd. Het aanpassen van de tekst van deze brieven is mogelijk; belangrijk is dat de essentiële elementen worden overgenomen. Standaardisatie levert echter geen waarborg op voor een goede (juridische) kwaliteit van een handhavingsbesluit. De kwaliteit van een besluit wordt namelijk voor een belangrijk deel bepaald door de gemaakte belangenafweging; per individueel geval zal een zorgvuldige belangenafweging moeten plaatsvinden.

2. STAPPENPLAN HANDHAVING

2.1 Uitwerking wijze van bestuursrechtelijk optreden

2.1.1 Bestuursrechtelijk traject

Gezien de huidige gemeentelijke praktijk wordt vooralsnog een instrumentarium voorgesteld waarbij handhaving in maximaal drie stappen plaatsvindt. Daar waar thans binnen de gemeente reeds in maximaal twee stappen wordt gehandhaafd, blijft handhaving in twee stappen dan ook regel. Een belangrijke rechtvaardiginggrondslag om in 2 stappen te handhaven is bij die zaken waar sprake is van periodieke controle van de bedrijfsvoering waarbij de kenbaarheid van de overtreding aan de zijde van de overtreder mag worden aangenomen (o.a. milieuvergunning, gebruiksvergunning, e.d.). Bij eenmalige controles en/of spontane ontdekking van een overtreding zal optreden in 2 stappen als onredelijk worden ervaren en is het om redenen van redelijkheid en billijkheid noodzakelijk om een extra stap in te voegen. Ook mag worden verwacht dat door het informele karakter van deze stap dit veelal al tot het gewenste resultaat zal leiden. Ook uit oogpunt van doelmatigheid zal derhalve een

3-stappen benadering in deze gevallen aanbevelenswaardig zijn.

Stap 1

eerste controle + schriftelijke bevestiging van de controlebevindingen met termijn(en) waarbinnen de overtreding(en) ongedaan gemaakt moet(en) worden.

Stap 2

hercontrole + schriftelijke bevestiging van de controlebevindingen met termijn(en) waarbinnen de overtreding(en) ongedaan gemaakt moet(en) worden met waarschuwing dat bij niet tijdig ongedaan maken van de overtreding(en) bestuursrechtelijk zal worden opgetreden. Overtreder wordt tevens in de gelegenheid gesteld om zijn zienswijze met betrekking tot het voornemen kenbaar te maken.

Stap 3

tweede hercontrole + sanctiebeschikking; de overtreder wordt in de gelegenheid gesteld om de overtreding(en) alsnog ongedaan te maken binnen een in de sanctiebeschikking gegeven termijn.

Na afloop van de in de sanctiebeschikking gestelde termijn vindt zo spoedig mogelijk weer een controle plaats. Deze controle wordt gevolgd door een schriftelijke bezoekbevestiging met een weergave van de controlebevindingen. Wanneer de overtreding(en) nog niet ongedaan gemaakt is/zijn, wordt in deze brief aangegeven dat de dwangsom is verbeurd (en dat tot inning zal worden overgegaan) of dat is overgegaan tot bestuursdwang. In het geval dat een dwangsom is opgelegd, wordt deze controle zo vaak herhaald als nodig is (totdat de overtreding(en) is/zijn beëindigd of het maximaal te verbeuren bedrag bereikt is).

In de volgende gevallen dient handhaving, afhankelijk van het regulier gehanteerde aantal stappen, in hooguit twee stappen dan wel één stap plaats te vinden:

1. opzettelijke overtreding van een voorschrift;

2. overtreding van een of meer voorschriften die op zichzelf of cumulatief ertoe leiden dat er sprake is van een situatie met aanzienlijke (dreigende) (milieu)hygiënische, hinderende of gevaarzettende consequenties;

3. opzettelijk handelen zonder vergunning of ontheffing;

4. recidive.

In zeer spoedeisende situaties kan het noodzakelijk zijn om zelfs de fase van het zenden van een beschikking vooraf of het over te slaan en onmiddellijk van overheidswege feitelijk in te grijpen. Hoewel deze mogelijkheid in de wet verankerd ligt, is het expliciet de bedoeling van de wetgever geweest om met grote terughoudendheid van deze mogelijkheid gebruik te maken. Overigens alleen al vanwege het afbreukrisico en daarmee gepaard gaande financiële risico’s zal het gebruik van dit instrument tot een absoluut minimum moeten worden beperkt.

2.1.2 Uitzonderingssituaties

De hiervoor omschreven gedragslijn geldt als een leidraad. Indien de specifieke omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven, kan gemotiveerd tot een afwijkende handelwijze worden besloten.

In ieder geval valt daarbij te denken aan (groepen van) kleine overtredingen, die geen direct gevaar voor de veiligheid opleveren en die bovendien snel kunnen worden beëindigd. Wanneer een tweede controle binnen 24 uur tot het gewenste resultaat leidt, kom je derhalve aan toepassing van het stappenplan niet toe. Immers een verplichte handelwijze conform deze instrumentarium zou in zulke gevallen niet doelmatig zijn en derhalve in strijd met de grondbeginselen van deze instrumentarium (handhaven is effectief/efficiënt/consequent).

Als tweede voorbeeld moet worden gedacht aan situaties waarin het afdwingen van de naleving van een vergunningvoorschrift niet wenselijk is, omdat het voorschrift in de praktijk tot ongewenste gevolgen leidt of de vergunninghouder onredelijk zwaar treft. In dergelijke gevallen dient uiteraard wel een traject tot aanpassing van de vergunning te worden geïnitieerd.

2.2 Vormen van bestuursrechtelijk optreden

2.2.1 Bestuursdwang

Bestuursdwang is de bevoegdheid van een bestuursorgaan om door feitelijk handelen op te treden tegen een toestand die in strijd is met de wet- en regelgeving. In afdeling 5.3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) worden regels gegeven over de besluitvorming omtrent en de toepassing van bestuursdwang. De bevoegdheid tot het toepassen van bestuursdwang staat voor gemeenten geregeld in artikel 125 van de Gemeentewet. Tot de bevoegdheid tot uitoefening van bestuursdwang behoort in ieder geval het treffen van maatregelen die nodig zijn om verdere nadelige gevolgen van de betrokken overtreding te voorkomen en het zoveel mogelijk beperken of ongedaan maken daarvan. Voorts behoort tot de bevoegdheid het verzegelen van gebouwen, terreinen en hetgeen zich daarin of daarop bevindt, alsmede het meevoeren en opslaan van daarvoor vatbare zaken voor zover de toepassing van bestuursdwang dit vereist.

De beslissing om bestuursdwang toe te passen wordt schriftelijk kenbaar gemaakt aan de overtreder. Het besluit bevat in ieder geval de volgende elementen:

· het aangeven van de overtreden norm (exact aangeven welk artikel uit welke wet is geschonden). Hieruit vloeit tevens voort dat tevens wordt aangegeven of de overtreding zich leent om alsnog gelegaliseerd te worden;

· een duidelijke last. Bij de overtreder mag geen enkele twijfel bestaan wat hij moet doen om de dreiging van feitelijk optreden af te wenden;

· een gedegen belangenafweging waarmee het overheidsorgaan haar optreden rechtvaardigt;

· het aangeven binnen welke termijn de overtreder alsnog aan haar verplichting mag voldoen (begunstigingstermijn). Deze termijn moet in ieder geval voldoende lang zijn om aan de last te kunnen voldoen;

· het aanzeggen van kostenverhaal.

In spoedeisende situaties kan de beschikking vooraf achterwege blijven en is direct optreden toegestaan. Van een spoedeisende situatie is onder meer sprake als de ernst van de situatie direct ingrijpen van het bestuursorgaan vergt. De overtreder dient dan wel achteraf schriftelijk van het besluit tot toepassing van bestuursdwang in kennis te worden gesteld. Indien het bestuursorgaan (te) lang wacht met het nemen van het besluit tot toepassing van bestuursdwang, kan dit een argument vormen om eventueel aangevoerde spoedeisendheid in twijfel te trekken.

Criteria voor spoedeisendheid zijn:

1. ernst van de dreigende situatie;

2. schade en hinder voor derden;

3. acuutheid en onomkeerbaarheid van de overtreding.

De met de uitvoering van bestuursdwang verbonden kosten moeten worden verhaald op de overtreder. Een uitzondering op deze belangrijke hoofdregel is dat in gevallen dat er absoluut geen sprake is van verwijtbaar gedrag kostenverhaal achterwege mag blijven. Het verhaal begint door het zenden van een rekening. Wanneer de overtreder niet overgaat tot betaling hiervan, kunnen de kosten op grond van artikel 5:26 Awb worden ingevorderd bij dwangbevel. Dit dwangbevel dient bij deurwaardersexploit te worden betekend. Tegen het dwangbevel staat het rechtsmiddel van verzet open. In verzet kan nog slechts worden aangevoerd dat de geadresseerde van het dwangbevel niet de overtreder is, dat de kosten hoger zijn dan dat redelijkerwijs gemaakt behoefden te worden, of dat de feitelijke uitvoering van de bestuursdwang op een onrechtmatige wijze heeft plaatsgevonden. De rechtmatigheid van het besluit tot bestuursdwang staat in de verzetprocedure niet meer ter discussie.

Door de uitoefening van bestuursdwang loopt het bestuursorgaan een financieel risico, aangezien het bestuursorgaan de kosten achteraf moet zien te verhalen. Het kan voorkomen dat de door het bestuursorgaan gemaakte kosten niet kunnen worden geïnd bij de overtreder, wat bestuursdwang tot een kostbare zaak kan maken. Wanneer er goederen in beslag zijn genomen en deze niet worden opgehaald, kan nog wel geprobeerd worden om de in beslag genomen goederen te verkopen, maar deze zullen niet altijd (goed) verkoopbaar zijn.

2.2.2 Dwangsom

Het bestuursorgaan dat bevoegd is tot het toepassen van bestuursdwang heeft tevens de bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom. Onder een dwangsom wordt verstaan het afdwingen van een handeling, of juist het nalaten van een handeling, door een overtreder waarbij aan het niet gevolg geven van de last het gevolg wordt verbonden dat per gebeurtenis of tijdseenheid een bedrag wordt verbeurt (de dwangsom). In het dwangsombesluit wordt aangegeven tot welk maximum bedrag is waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd.

In het geval van een dwangsombeschikking wordt dus afgedwongen dat de overtreding ongedaan wordt gemaakt of dat verdere overtreding of herhaling van een overtreding niet meer plaatsvindt. Het bestuursorgaan geeft de overtreder een termijn waarbinnen de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat hij een dwangsom verbeurt (=begunstigingstermijn). ‘Verbeuren’ betekent dat degene tot wie de last is gericht een bedrag verschuldigd wordt. Wanneer de gestelde termijn is verstreken verbeurt de overtreder een bedrag per overtreding of per tijdseenheid dat de overtreding voortduurt. Dit verbeuren gebeurt automatisch; er hoeft geen beschikking te volgen waarbij in rechte wordt vastgesteld dat er inderdaad van verbeurte sprake is.

Het is uitdrukkelijk niet zo dat door de betaling van de dwangsom de plicht tot herstel of beëindiging van de onrechtmatige toestand of activiteit wordt afgekocht.

De ervaring leert dat de dreiging met een dwangsom in de meeste gevallen reeds voldoende is om te bewerkstelligen dat de overtreder een einde maakt aan de overtreding(en). Na de brief waarin door het bestuursorgaan gewaarschuwd wordt dat bij niet tijdig ongedaan maken van de overtreding(en) zal worden overgegaan tot het opleggen van een last onder dwangsom, komt het vaak dan ook niet tot een dwangsombeschikking. Omwille van de geloofwaardigheid van het bestuur en de handhavingsinstrumentarium zal echter, indien de overtreding(en) níet is/zijn ongedaan gemaakt, daadwerkelijk dienen te worden overgegaan tot het opleggen van een last onder dwangsom en vervolgens, voor zover van toepassing, tot inning van de verbeurde dwangsommen.

Hoogte dwangsom

In de dwangsombeschikking moet zowel worden aangegeven wat het te verbeuren bedrag per overtreding of per tijdseenheid is, als wat het maximaal te verbeuren bedrag is (het bedrag waarboven, ondanks voortduring of herhaling van de overtreding(en), geen dwangsom meer verbeurd wordt). Er geldt geen wettelijk maximum voor het op te leggen dwangsombedrag. De hoogte van de dwangsom moet in redelijke verhouding staan tot de beoogde werking van de dwangsom en het door de overtreding geschonden belang. Het te verbeuren bedrag moet dusdanig hoog zijn, dat de dwangsombeschikking voldoende prikkel voor de overtreder oplevert om de overtreding te beëindigen. Dit houdt in dat het maximaal te verbeuren bedrag minimaal gelijk moet zijn aan de kosten die de overtreder moet maken om de overtreding(en) te beëindigen. De dwangsom mag echter niet als straf gebruikt worden en mag dan ook niet onnodig hoog zijn.

Het bedrag per overtreding per tijdseenheid moet vervolgens zó gekozen worden dat enerzijds niet binnen de kortste keren het maximaal te verbeuren bedrag is bereikt en anderzijds de overtreding niet oneindig lang kan voortduren voordat het maximale bedrag is verbeurd. Wanneer er sprake is van meerdere overtredingen, dan dient in de dwangsombeschikking per overtreding een last onder dwangsom te worden opgelegd en deswege per overtreding te worden aangegeven wat het (maximaal) te verbeuren bedrag is.

Dwangsom per overtreding/per tijdseenheid

De keuze voor het opleggen van een last onder dwangsom per overtreding dan wel per tijdseenheid is afhankelijk van het soort overtreding. Wanneer het gaat om overtreding van een gedragsvoorschrift (bijvoorbeeld het gesloten houden van deuren en ramen) ligt een keuze voor een dwangsom per overtreding voor de hand. Wanneer het echter gaat om een overtreding die voortduurt (bijvoorbeeld in het geval een verplichte voorziening niet is aangebracht) dan dient gekozen te worden voor het opleggen van een last onder dwangsom per tijdseenheid.

Invordering dwangsom

Direct na afloop van de in de beschikking genoemde termijn zal gecontroleerd moeten worden of nog sprake is van overtreding. Bij overtreding zal aan de overtreder een brief moeten worden gezonden waarin wordt aangegeven wanneer welke overtreding is geconstateerd en waarin wordt verzocht de verbeurde dwangsom(men) te betalen (al dan niet vergezeld van een acceptgiro). Zolang de overtreding voortduurt zullen regelmatig controles moeten plaatsvinden. De tijd die tussen deze controles mag verstrijken is onder meer afhankelijk van de aard van de overtreding: indien vaststaat dat voorzieningen dienen te worden getroffen die niet binnen een dag kunnen worden gerealiseerd, is het weinig zinvol om dagelijks te controleren. Uit praktische overwegingen kan ervoor gekozen worden om de resultaten van enige controles te bundelen alvorens een verzoek tot betaling aan de overtreder te versturen. Indien de overtreder niet overgaat tot betaling, kunnen de verbeurde dwangsommen worden ingevorderd bij dwangbevel (zie ook onder bestuursdwang). Indien hiertegen verzet wordt ingesteld, zal het bestuursorgaan moeten kunnen aantonen dat de overtreding na afloop van de gegeven termijn voortduurde of is herhaald. Vanaf de dag waarop de dwangsom wordt verbeurd begint de verjaringstermijn (6 maanden) te lopen.

De verjaringstermijn wordt geschorst door faillissement en andere wettelijke beletselen voor invordering.

Indien na verbeurte van enige bedragen alsnog een einde aan de overtreding wordt gemaakt, levert dit in beginsel geen reden op om de reeds verbeurde bedragen niet te innen.

2.2.3 Begunstigingstermijn

In de handhavingsbrieven wordt een termijn gegeven om de overtreding te beëindigen en/of ongedaan te maken. Deze begunstigingstermijn moet redelijk zijn en in ieder geval rekening houden met de tijd die technisch noodzakelijk is om de overtreding te beëindigen. Soms kan worden volstaan met een termijn van enkele dagen of zelfs enkele uren, maar regelmatig wordt ook een termijn van enkele weken of zelfs maanden gegund. Uitgangspunt is wel dat de begunstigingstermijn zo kort mogelijk wordt gesteld. Wanneer een te lange termijn wordt gegund, bestaat het risico dat een rechter het handhavingsbesluit als een gedoogbesluit zal aanmerken.

Aan een begunstigingstermijn mag ook geen voorwaarde worden verbonden, opdat het voor de overtreder altijd en exact duidelijk is wanneer hij door de dwangsom geraakt wordt. Bij de vaststelling van de termijn bij gedragsvoorschriften moet worden afgegaan op het gewenste gedrag (bijv. het aanbrengen van een deurdranger) en niet op de onrechtmatige gedraging zelf (het open laten staan van de deur), immers het gedrag is direct te beëindigen, maar de voorwaarde om tot gedragsverandering te komen vergt in het uitvoering wel enige tijd. Deze tijd moet de overtreder dan ook gegund worden.

De tijd die tussen de opeenvolgende stappen uit het handhavingstraject verloopt dient tot een minimum beperkt te blijven. Na afloop van de termijn die in een handhavingsbrief gegeven is dient zo spoedig mogelijk een hercontrole plaats te vinden, opdat de benodigde vervolgstap in het traject aansluitend kan worden gezet.

Wanneer door verschillende handhavende partijen ten aanzien van een handhavingsobject/vermoedelijke overtreding gezamenlijk een handhavingtraject wordt gevolgd, worden de termijnen binnen het te volgen traject op elkaar afgestemd. Hierbij dient bijvoorbeeld te worden gedacht aan het afspreken van de termijn waarbinnen de hercontroles zullen plaatsvinden. Een goede bewaking van termijnen is hiervoor essentieel.

Let wel: bestuursdwang en dwangsom mogen niet tegelijkertijd voor dezelfde overtreding worden opgelegd! Wel mag eventueel een last onder dwangsom worden opgelegd na intrekking van het besluit tot toepassing van bestuursdwang en andersom. Tevens is het toegestaan om na het bereiken van het maximum te verbeuren bedrag een nieuwe last onder dwangsom op te leggen. Uiteraard dient in dat geval wel te worden afgevraagd of een last onder dwangsom wel tot het beoogde doel zal leiden. In gevallen van halsstarrige overtreder ligt het eerder in de hand om na de dwangsom alsnog over te gaan tot het toepassen van bestuursdwang.

2.2.4 Hoorplicht

Op grond van artikel 4:8 van de Awb moet(en) de belanghebbende(n) in de gelegenheid worden gesteld hun zienswijze over de voorgenomen beschikking naar voren te brengen. Deze hoorplicht heeft een betrekkelijk beperkt karakter.

De hoorplicht is uitsluitend gericht op de vaststelling van de feiten en omstandigheden, waarop de beschikking wordt gebaseerd. Belanghebbende heeft de keuze of hij dit mondeling of schriftelijk wil doen.

Ingevolge artikel 4:11 Awb kan het horen in bepaalde gevallen achterwege blijven:

a) als de vereiste spoed zich daartegen verzet (vergt wel een actieve houding van het bestuursorgaan; als er enige tijd verloopt voordat tot handhaving wordt overgegaan, had de overtreder in die periode ook kunnen worden gehoord en kan niet meer van een spoedeisende situatie gesproken worden);

b) als de belanghebbende reeds in de gelegenheid is gesteld zijn zienswijze bij een eerdere beschikking of bij een ander bestuursorgaan naar voren te brengen en zich sindsdien geen nieuwe feiten en omstandigheden hebben voorgedaan;

c) als het met de beschikking beoogde doel slechts kan worden bereikt indien de belanghebbende daarvan niet reeds tevoren in kennis is gesteld (bijv. last tot binnentreden).

2.2.5 Afweging inzet bestuursrechtelijk instrumentarium

Omdat bestuursdwang en dwangsom de meest voorkomende en gebruikte bestuurlijke handhavingsmiddelen zijn, zal de afweging zich doorgaans tot deze twee beperken. Dit neemt niet weg dat in sommige gevallen bijvoorbeeld (gehele of gedeeltelijke) intrekking van een vergunning of ontheffing eveneens een optie kan zijn. Na intrekking van een vergunning of ontheffing zal overigens zo nodig ook nog een andere sanctie moeten volgen als de activiteiten worden voortgezet.

De definitieve keuze van het handhavingsinstrument dient uiteraard plaats te vinden op basis van de feitelijke omstandigheden van het geval. Een keuze voor bestuursdwang dient in ieder geval te worden gemaakt indien het te beschermen belang direct ingrijpen vereist; het mag niet zo zijn dat via het opleggen van een dwangsom een ongewenste situatie langer dan aanvaardbaar in stand kan blijven.

In het kader van deze instrumentarium maken we de principiële keus voor de inzet van het middel dwangsom, tenzij uit de aard van de overtreding en/of het spoedeisend belang de keuze voor het middel bestuursdwang vordert.

Ingevolge de jurisprudentie kan de dwangsom ook gebruikt worden als er geen vergunning is; de dwangsom moet dan wel het doel hebben de overtreding te beëindigen (te weten het zonder vergunning handelen) en niet het afdwingen van een vergunningaanvraag.

In de beschikking wordt dan opgenomen dat, indien binnen de gestelde termijn een vergunning wordt aangevraagd, niet tot inning van de dwangsom zal worden overgegaan (verbeuring van de dwangsom vindt formeel dus wel plaats!). Er bestaat geen wettelijke verplichting tot inning van de verbeurde dwangsommen. Een mededeling van het bestuursorgaan dat niet tot invordering van de dwangsom wordt overgegaan wordt door de rechter als een mededeling omtrent feitelijk handelen beschouwd en niet als een beschikking. Een dwangsom kan níet worden opgelegd ter handhaving van gedoogvoorwaarden.

2.3. Strafrechtelijke handhaving

In de meeste gevallen zal een overtreding van een bestuursrechtelijke norm tevens een overtreding van een strafrechtelijke norm inhouden. In het kader van het onderhavige beleidsterrein hebben we het meestal over een strafbaar feit op grond van de Wet op de Economische Delicten. De aard van de strafrechtelijke reactie op geconstateerde overtredingen is sterk afhankelijk van de aard en de ernst van de overtreding en haar gevolgen en van het gedragspatroon van de vermoedelijke daders. Zowel publieke en private rechtspersonen als natuurlijke personen -bijv. leidinggevenden van bedrijven- kunnen strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld.

Aan de hand van een proces-verbaal bepaalt het OM de strafrechtelijke reactie: transactie, dagvaarding of (voorwaardelijk) sepot. Naast de klassieke strafrechtelijke beginselen -vergelding, normbevestiging en preventie (generaal en speciaal)- vormen ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en herstel of compensatie van toegebrachte schade een beweegreden voor strafrechtelijk optreden.

Niet elke overtreding is van dien aard dat hiervoor een proces-verbaal wordt opgemaakt. Soms wordt volstaan met een waarschuwing door een opsporingsambtenaar of een brief van de officier van justitie ter ondersteuning van bestuurlijk optreden. In gevallen waarin tegen een verdachte ernstige bezwaren zijn gerezen en het te beschermen belang een onmiddellijk ingrijpen vereist, kan het OM of de strafrechter een voorlopige maatregel treffen, vooruitlopend op de afdoening ter terechtzitting.

In de diverse nota’s aangaande het handhavingsbeleid wordt doorgaans uitgegaan van strafrechtelijk optreden in de volgende gevallen:

· bij opzet of onwil;

· bij aanzienlijk economisch voordeel;

· bij directe schade of dreigende schade;

· in het geval het bestuursrecht geen adequaat alternatief vormt;

· wanneer de overtreder gezien de aard van de overtreding behoort te worden blootgesteld aan leedtoevoeging;

· bij doelbewuste overtreding van voorschriften om controle door de overheid onmogelijk te maken danwel te bemoeilijken.

Naast deze opsomming is er ten behoeve van de strafrechtelijke handhaving in het milieurecht door het O.M. een lijst met zogenoemde kernbepalingen opgesteld. Indien een op deze lijst voorkomende overtreding wordt geconstateerd moet direct proces-verbaal worden opgemaakt (imperatief). Hoewel niet vastgesteld, kan ook voor de overige beleidsterreinen een dergelijk instrument worden opgesteld en in werking worden gesteld. Overleg met het OM dienaangaande is nog niet opgestart.

2.4. Privaatrechtelijke handhaving

De gemeente is een rechtspersoon en haar komen dus dezelfde rechten en plichten toe als ieder ander rechts- of natuurlijk persoon. In sommige gevallen dient zij ook de mogelijkheden die het privaatrecht heeft te benutten ter verwezenlijking van publieke doelen. Dit geldt dus evenzeer voor handhavingsdoeleinden. Handhaving langs privaatrechtelijke weg kan veel directer en efficiënter zijn en kan in bepaalde gevallen veel minder riskant zijn dan bestuursrechtelijke handhaving.

De gemeente is, zeker wanneer er een aangewezen bestuursrechtelijke methode van handhaving beschikbaar is, niet zonder meer gerechtigd is de privaatrechtelijke weg te kiezen.

1. Indien er een adequate bestuursrechtelijke handhaving mogelijk is dient af te worden gezien van de keuze voor de privaatrechtelijke weg. De publiekrechtelijke weg kent immers meer waarborgen voor de burgers (waaronder begrepen derden-belanghebbenden). Meer genuanceerd wordt de vraag op deze zogenaamde “twee-wegenleer” beantwoord in de Windmill-doctrine. Een uitwerking van deze nuancering kan buiten het kader van deze nota blijven.

Voor de gemeente staan drie methoden van privaatrechtelijke handhaving open:

1. het hanteren van zakenrechtelijke bevoegdheden (o.a. als eigenaar);

2. het gebruik van een privaatrechtelijke overeenkomst;

3. het indienen van schadeclaims als benadeelde van een onrechtmatige daad.

ad a (als zakelijk gerechtigde)

In wezen is de gemeente hier aan dezelfde beperkingen gebonden als iedere eigenaar. De keus voor het hanteren van het privaatrecht in handhavingsacties wordt alleen beperkt in die gevallen wanneer de specifieke regelgeving een geheel eigen en exclusieve handhavingsmogelijkheid kent.

ad b (met een privaatrechtelijke overeenkomst)

Deze vorm komt veel voor bij gronduitgifte. Aan een overeenkomst worden allerlei voorwaarden verbonden, waarbij bijvoorbeeld de naleving van een bestemmingsplan wordt afgedwongen gekoppeld aan een boetebeding. Op zich is deze vorm aanvaardbaar gebleken.

Het mag echter niet zo zijn dat de contractuele handhaving zo ver gaat dat zij alleen in vorm verschilt van de bestuursrechtelijke handhaving. In dat geval zal de bestuursrechter oordelen dat hier, ondanks de gekozen vorm, toch sprake is van bestuursrechtelijk handhaven.

ad c (het indienen van een schadeclaim)

De derde vorm van handhavend gebruik van het privaatrechtelijke instrumentarium is de aansprakelijkstelling met kostenverhaal. Het betreft hier het verhaal achteraf van gemaakte kosten als gevolg van schade in een procedure bij de civiele rechter.

Hiervoor kan gekozen worden als gemeentelijke eigendommen door onrechtmatig handelen of nalaten van natuurlijke of rechtspersonen beschadigd of vernield worden [voorbeelden: vandalisme, [Jaap van der Hoest] onbehoorlijk verkeersgedrag en milieuvervuiling].

2.5 Informatie-uitwisseling

Het bestuur zendt standaard een afschrift van elke voorwaarschuwing en sanctiebeschikking naar die afdelingen en bestuursorganen die op enigerlei wijze betrokkenheid hebben. Informatie omtrent de afloop van deze zaken dient eveneens actief te worden uitgedragen. In ieder geval zullen alle (voor)waarschuwingen en bestuursdwang/dwangsombesluiten worden doorgezonden naar de contactambtenaar van het regiokorps Haaglanden opdat zij kennis kunnen dragen van het vermoeden van een strafbaar feit en derhalve na afweging van de opportuniteit kunnen besluiten tot het inzetten van een strafrechtelijk traject.

Bijlage I - Terminologie

In de handhaving wordt een aantal termen/begrippen gehanteerd dat om een nadere omschrijving vraagt:

1. Handhaving

2. Preventieve handhaving

3. Repressieve handhaving

4. Opsporing

5. Stappenplan (handhavingsstappen)

6. Aanschrijving

7. Voorwaarschuwing

8. Sanctiebeschikking

9. Recidive

10. Bewust/Opzettelijk

1. HANDHAVING:

Het door controle en toepassen (of dreigen daarmee) van bestuursrechtelijke, strafrechtelijke of privaatrechtelijke middelen bereiken dat de algemeen en individueel geldende rechtsregels en voorschriften worden nageleefd.

2. PREVENTIEVE HANDHAVING:

Het uitoefenen van geregelde controle/inspectie, waarbij nog geen sprake is van een concreet vermoeden van overtreding.

3. REPRESSIEVE HANDHAVING

Het bestuurlijk en/of justitieel vervolg dat wordt gegeven aan het concrete vermoeden dan wel de constatering van een overtreding.

4. OPSPORING

Naar aanleiding van gerezen verdenkingen onderzoeken van een mogelijk strafbaar feit (repressief).

5. STAPPENPLAN (handhavingsstappen):

Eén stap uit het stappenplan omvat zowel de afgelegde (her-)controle als de schriftelijke weerslag daarvan in de vorm van de handhavingsbrief die aan de gecontroleerde worden gezonden dan wel de uitvoering van de genomen sanctiebeschikking (inning dwangsom/toepassen bestuursdwang).

6. AANSCHRIJVING

Brief van het bestuur waarin de geconstateerde overtredingen staan opgesomd, termijnen worden gesteld waarbinnen deze moeten zijn opgeheven en wordt aangegeven dat een sanctie zal worden overwogen wanneer de overtredingen niet tijdig ongedaan zijn gemaakt.

7. VOORWAARSCHUWING

Brief van het bestuur waarin de geconstateerde overtredingen staan opgesomd, termijnen worden gesteld waarbinnen deze moeten zijn opgeheven en wordt aangegeven waaruit de sanctie zal bestaan die zal volgen wanneer de overtredingen niet tijdig ongedaan zijn gemaakt.

8. SANCTIEBESCHIKKING

Besluit van het bestuur tot toepassen van een sanctie.

9. RECIDIVE

Herhaling van een overtreding in de zin dat deze voor een vergelijkbare overtreding of een overtreding met een vergelijkbare oorzaak ten minste één keer aantoonbaar is gewaarschuwd en/of een bestuursdwang- of dwangsombeschikking en/of een proces-verbaal heeft gekregen. Voor het strafrecht geldt hiervoor een periode van vijf voorafgaande jaren.

10. BEWUST/OPZETTELIJK

De overtreder heeft willens en wetens de regelgeving overtreden dan wel de overtreder wist of had moeten weten dat een overtreding werd begaan, althans hij heeft het risico aanvaard dat hij een overtreding beging.